En el dictamen Nº 391.709, de 2023, la Contraloría General de la República señaló que la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”) carecía de facultades para extender el plazo fijado en la ley para pronunciarse sobre solicitudes de plan de manejo de corta y reforestación de bosque nativo. Adicionalmente, indicó que, a pesar de que la normativa disponga expresamente la aplicación del silencio positivo, no procede su aplicación si el plan de manejo no cumple con la normativa.

Este pronunciamiento permite dar cuenta de una tensión que no ha tenido un mayor tratamiento doctrinal en nuestro país, cual es la posibilidad de que a través de la figura del silencio positivo se obtenga un acto contrario al ordenamiento jurídico, particularmente, que se tenga por autorizado, fictamente, un plan de manejo que no cumple con los requisitos legales.

El artículo 8 de la ley Nº 20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, dispone que la CONAF cuenta con un plazo de noventa días para aprobar o rechazar un plan de manejo, contado desde la fecha de ingreso de la solicitud. Asimismo, prescribe expresamente que, de no haber pronunciamiento dentro de dicho término, el plan de manejo se entenderá aprobado. Adicionalmente, señala que la CONAF “podrá” rechazar un plan de manejo solo cuando este no cumpla con los requisitos fijados en aquella ley.

A su turno, el artículo 64 de la ley Nº 19.880 establece que el interesado podrá denunciar ante la autoridad el incumplimiento del plazo legal que tiene la Administración para pronunciarse sobre su solicitud, disponiendo que, si la autoridad no se pronuncia dentro de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud se entenderá aceptada. Finalmente, el precepto ordena a la autoridad a expedir sin más trámite la correspondiente certificación que dé cuenta que la solicitud no fue resuelta dentro de plazo legal, previa solicitud del interesado.

En el caso objeto del dictamen, un particular presentó ante la CONAF, el 22 de febrero de 2022, una solicitud de plan de manejo, teniendo la autoridad hasta el 6 de julio del mismo año para pronunciarse.

Si bien la CONAF, con fecha 29 de julio de 2022, emitió una resolución por la cual, de oficio, extendió el plazo del procedimiento, el solicitante requirió la aplicación del silencio administrativo positivo de forma previa, lo que fue rechazado con fecha 11 de agosto de 2022, aduciendo la existencia de una ampliación de plazo.

Finalmente, el 8 de septiembre de 2022, la CONAF dispuso extemporáneamente, a través de una resolución expresa, el rechazo del plan de manejo al estimar que este no cumplía con las exigencias legales aplicables.

Llegado este punto es necesario hacer presente que nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en señalar que la figura del silencio positivo no puede implicar, a través de una ficción, la concurrencia de los requisitos que el ordenamiento jurídico prevé para que pueda tener lugar una determinada actuación administrativa, puesto que de lo contrario se eximiría de cumplir con la normativa vigente (dictámenes Nºs 58.899, de 2011; 66.084, de 2015; 5.327, de 2018; y 391.709, de 2023).

Ahora bien, la entidad contralora también ha sostenido que una vez que el interesado solicite que se certifique el transcurso del plazo, la autoridad se encontrará impedida de emitir pronunciamiento por haber operado el silencio administrativo, llegando a señalar, incluso, que el acto administrativo dictado con posterioridad al requerimiento de certificación debe ser invalidado por ilegal y extemporáneo (dictamen Nº 64.990, de 2009).

Con todo, cabe precisar que si bien este último criterio relativo a la imposibilidad de emitir pronunciamiento se ha adoptado mayoritariamente a propósito del silencio negativo (dictámenes Nºs 64.972, de 2009; 64.990, de 2009; 69.448, de 2009; y 73.175, de 2013), en el dictamen Nº 16.277, de 2010, la Contraloría lo aplicó para justificar la operatividad del silencio positivo, justamente en un caso en el cual la normativa sectorial consagraba, expresamente, que si la autoridad educacional no se pronunciaba frente a solicitudes de establecimientos educacionales que optaban al reconocimiento oficial dentro del plazo de noventa días, estas se tendrían por aprobadas (artículo 25 del DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Educación, actual artículo 47 del DFL 2, de 2009, del mismo ministerio). Como es posible apreciar, en este pronunciamiento el organismo contralor decantó por aplicar el silencio positivo al existir norma sectorial expresa. Un criterio similar se contiene en el dictamen Nº 80.219, de 2011, aunque en aquel caso no existió solicitud de certificación.

Fuera de los supuestos mencionados, múltiples disposiciones en la normativa sectorial regulan expresamente el silencio administrativo positivo, a saber, en la normativa ambiental (artículo 19 bis, ley Nº 19.300 -de bases generales del medio ambiente-), urbanística (artículo 172, DFL Nº 458 -ley general de urbanismo y construcciones-), de telecomunicaciones (artículo 8, ley Nº 18.168 -general de telecomunicaciones-), de pesca y acuicultura (artículo 53, decreto Nº 430, -ley general de pesca y acuicultura-), entre otras.

A fin de cuentas, el silencio administrativo constituye una garantía para el ciudadano, perfilándose como una ficción legal a partir de la cual se entiende que una solicitud ha sido aprobada una vez que transcurran los plazos para haberla resuelto en los casos en que no se haya obtenido respuesta por parte de la autoridad (Bermúdez, 2014, p. 211), y si bien es posible que de su aplicación en el presente caso permita tener por autorizado un plan de manejo que no cumple con los requisitos legales, cabe tener presente al menos dos ideas.

En primer lugar, el artículo 66 de la ley Nº 19.880 prescribe que los actos -más bien los procedimientos- administrativos que concluyan por aplicación del silencio tendrán los mismos efectos que aquellos que culminaren con una resolución expresa, y al igual que en el caso de los actos expresos, los actos presuntos no son perpetuos, de manera tal que siempre es posible someterlos a un control de juridicidad para dejarlos sin efecto, ya sea por la propia autoridad administrativa al determinar la invalidación de los actos contrarios a Derecho, o bien, a través de su impugnación en sede jurisdiccional.

En segundo lugar, a pesar de que la Contraloría precisó que no le era posible a la CONAF ampliar el plazo para pronunciarse, no efectuó reparo alguno en que dicha autoridad rechazara el plan de manejo de forma extemporánea, puesto que, de operar el silencio positivo se habría autorizado fictamente un plan de manejo que no cumplía con la normativa. Todo ello, como se señaló, a pesar de la existencia de norma sectorial expresa que dispone su aplicación.

Por ello, si estimamos irrelevante que la autoridad se pronuncie dentro de plazo legal de forma eficaz y oportuna, como también la existencia de regulación sectorial que dispone de forma expresa la aplicación del silencio administrativo positivo, la pregunta a resolver entonces es ¿cuál sería actualmente el sentido de esta institución?

Esta columna fue publicada por El Mercurio Legal el 18 de diciembre de 2023.