La Ley 20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, prohíbe la intervención y alteración del hábitat de especies vegetales que forman parte de un bosque nativo, cuando se encuentran clasificadas en alguna categoría de conservación.

Con todo, el artículo 19 de la referida Ley permite excepcionalmente la intervención y alteración del hábitat de dichas especies, previa autorización de la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”). Uno de los requisitos[1] es que las obras o actividades que requieren de esta autorización -tales como la construcción de caminos, el ejercicio de concesiones o servidumbres mineras, de gas, de servicios eléctricos, de ductos u otras reguladas por ley- sean de “interés nacional”.

La expresión “interés nacional” se torna problemática al no estar definida en la legislación sectorial, pues su contenido es determinado por la CONAF en el contexto del procedimiento administrativo denominado “solicitud de excepcionalidad”.

Estamos ante una potestad y un procedimiento administrativo relevante para proyectos de inversión energética, minera o de infraestructura, que en definitiva pueden verse impedidos de ejecutar obras o actividades, a pesar de contar con todos los permisos sectoriales pertinentes al no reunir, a juicio de CONAF, el carácter de interés nacional.

¿Qué se entiende por “interés nacional”?

La locución “interés nacional” es un concepto de carácter indeterminado, pues no existe una definición en nuestra normativa.

Para la calificación de la obra o actividad como de “interés nacional”, la norma citada confiere a la CONAF la facultad de requerir -durante la tramitación del procedimiento administrativo- los informes que estime necesarios a otras entidades del Estado.

Sobre el particular, CONAF dictó la “Guía para la solicitud de excepcionalidad del artículo 19 de la Ley 20.283". En el glosario de este documento se explica que el “interés nacional” -en el contexto de aplicación del artículo 19 de la ley 20.283- “dice relación con materias que aportan al interés público de la nación en relación con materias definidas por Ley, políticas públicas e instrumentos de planificación territorial que propenden al beneficio de la comunidad general. Por tanto, no existe interés nacional si las obras o actividades principalmente benefician el interés privado o particular de una o más personas, naturales o jurídicas, o de una o más entidades y no están dirigidas a la satisfacción de necesidades públicas”.

Entonces, tenemos que -preliminarmente- una obra o actividad será de interés nacional si dice relación con materias que aportan al interés público de la nación y que propenden al beneficio de la comunidad en general. Por el contrario, una obra o actividad no será de interés nacional si beneficia principalmente al interés privado y no se encuentra dirigida a satisfacer necesidades públicas.

A su turno, la Guía contempla cuatro criterios, que a su vez consideran distintos factores sobre los que deben fundamentarse las obras o actividades de un proyecto para ser calificadas de “interés nacional”. Al respecto, dentro del criterio declarado por el solicitante, basta que uno de los factores se verifique, pues la Guía no los exige copulativamente.

El primer criterio se relaciona con proyectos que tienen por objeto la seguridad de la nación, o bien, el resguardo ante casos imprevistos, como lo sería una catástrofe natural. Este contempla como factores la existencia de una relación con disposiciones normativas, planes, programas o políticas públicas que aporten a resguardar la defensa y seguridad nacional, o bien, resguardar imprevistos, siempre que requieran ser implementados de manera urgente.

El segundo criterio cabe utilizarlo en los supuestos en que el objeto de un proyecto sea la habilitación de terrenos para la construcción de obras públicas que cumplan un beneficio para la comunidad en general. En él se establecen como factores la vinculación con políticas públicas que aporten al desarrollo sustentable y social, o la vinculación con algún lineamiento estratégico del gobierno central, regional o local, o con compromisos internacionales adquiridos como país.

El tercer criterio corresponde aplicarlo en aquellos casos en que el proyecto se relacione con políticas públicas que aporten al desarrollo social, económico y ambiental del territorio nacional, o bien, que se orienten a satisfacer necesidades básicas de la población. Sobre el punto, la guía establece como factores a considerar la vinculación con políticas públicas que aporten al desarrollo sustentable, con lineamientos estratégicos del gobierno central, regional o local, o con compromisos internacionales adquiridos como país.

Finalmente, el cuarto criterio es aplicable cuando un proyecto tiene por objeto cumplir un beneficio cultural, o bien, sea este vital para la ejecución de ciertos programas o proyectos, contemplando como factores a considerar la vinculación con planes, programas o políticas públicas que protejan los conocimientos ancestrales, formas de vida, las innovaciones y las prácticas de las comunidades u organizaciones indígenas y locales, como también el aporte a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. Asimismo, se considera como factor la vinculación a compromisos internacionales adquiridos como país.

Como se aprecia, la Guía sólo proporciona orientaciones para delimitar el concepto de interés nacional. Con todo, el sentido y alcance del concepto otorgado por una autoridad es controlable por parte de los tribunales de justicia.

¿Cuáles son los problemas asociados a la determinación del “interés nacional” de una obra o actividad?

Un primer problema radica en la indeterminación del concepto “interés nacional”. En particular, la autoridad dispone de un amplio margen de apreciación al momento de calificar las obras o actividades, pero allí radica justamente el potencial problema: el organismo llamado a aplicar la norma es, en definitiva, quien define sus difusos límites en el caso concreto. Lo anterior genera incerteza jurídica, pues, por ejemplo, podría ocurrir que proyectos con similares características sean calificados de forma distinta.

Un segundo problema dice relación con el valor que se le otorga a los informes emitidos por otros organismos al momento de calificar el “interés nacional”. Como se señaló, la CONAF se encuentra facultada para solicitar los informes que estime necesarios a otras entidades del Estado para efectos de calificar el “interés nacional" de una obra o actividad, los que deberán informar únicamente lo que se comprenda dentro del ámbito de sus competencias.

Sobre el particular, debe destacarse que la CONAF se encuentra facultada y no obligada a solicitar dichos informes, como también que aquellos informes son meramente ilustrativos y no vinculantes. En otras palabras, la atribución para calificar el interés nacional es propia de la CONAF, y no puede ser delegada a otros organismos.

Lo anterior, además, está en consonancia con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 19.880, que prevé para todo organismo la posibilidad de solicitar informes, los que deben ser ponderados adecuadamente y en su mérito al momento de tomar una decisión.

¿De qué acciones dispone un interesado para impugnar la calificación de interés nacional que realiza CONAF?

Nuestra legislación no contempla un procedimiento especial para reclamar la resolución de CONAF que acoge o deniega una solicitud de excepcionalidad. Menos prevé mecanismos para controvertir las consideraciones de la Corporación sobre el carácter de interés nacional de un proyecto.

En sede administrativa, el interesado cuenta con las vías de impugnación establecidas en la Ley 19.880, y así lo ha reconocido la Contraloría General de la República, entre otros, en dictamen E33.624, de 2020.

Por su parte, en sede judicial y ante la falta de un contencioso administrativo especial, el interesado podrá incoar una acción de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva, siempre que el acto recurrido también haya afectado derechos fundamentales. Lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de impetrar una demanda de nulidad de derecho público en sede civil.

[1] Además, se deberá acreditar que las obras o actividades proyectadas son de aquellas previstas en la ley y que revisten el carácter de interés nacional; que la intervención o alteración de especies vegetales es imprescindible, y acompañar un informe de expertos que desarrolle si la continuidad de la o las especies podría verse afectada.